弁護士は労働者の味方？使用者の味方？

弁護士として労働問題を仕事の柱にしていると話すと、「労働者側ですか？　それとも使用者側ですか？」と聞く方がいらっしゃいます。
この質問に対する答えは、一言でいえば、「労働者の味方になることもあるし、使用者の味方になることもある。」ということになります。でも、これだけで終わってはつまらないので、ちょっと詳しい事案を挙げながら説明したいと思います。

以下に挙げる事案は、全く私の創作です。しかし、似たようなことは、少なからず起こっていると思います。

＜事例＞

Ａさんは、今年６５歳。東北地方の出身で、中学卒業と同時に東京にある機械加工工場に勤め始めた。いわゆる集団就職の最後の世代だ。
就職後、何度か職場は変わったが、機械加工一筋で腕を磨き、バブルの真っ最中の平成元年に独立して有限会社の社長になった。バブル崩壊後は経営が大変な状態がずっと続いているが、実直な人柄と確かな腕で、これまで会社を維持してきた。

Ｂさんは今年３０歳。高校を卒業して、飲食店を多く経営している会社に正社員で就職して接客係をしていたが、多くの人と接することが好きになれず、３年で辞めた。辞めた後は、雇用保険を受給しながら職業訓練校で機械加工を学び、訓練終了後、町工場に就職した。

３年前、ＢさんはＡさんの工場に就職した。その時は、従業員が一人いたが、すぐに辞めてしまった。面接の際、Ａさんから、基本給は税込みで２２万円といわれた。残業はあまりないと思うが、残業が発生した場合には割増手当を払うと言われた。
しかし、Ｂさんは、「残業手当の計算も大変でしょうし、自分も、毎月の収入が安定していた方がいいので、残業手当込みで、もう少し高い金額にしてくれませんか？」と言った。
結局、給与は、残業手当も込みで２５万円ということになった。もっとも、給与明細では、「基本給　２５万円」と記載されており、残業代を含んでいることは読み取れない。ちなみに、給与明細は、文房具店で売っている用紙に手書きで記入したものだ。また、Ａさんの会社には就業規則はない。

入社して初めのころは、Ｂさんは真面目に働いていた。旋盤の技術は、入社前にＢさんから聞いていたほどではなく、Ａさんは少しがっかりしたが、我慢強くＢさんに技術を教えていった。試用期間は一応２ヶ月にしたが、勤務態度にさほど問題は無く、また新たに人を探すのは大変だと思ったＡさんは、Ｂさんを正式に採用した。

Ｂさんを注意してから２ヶ月ほど経ったころ、Ｂさんから、「最近、仕事が増えて残業も増えているので、給料を３０万円にしてくれませんか。」という申し出があった。Ａさんは、一挙に５万円も上げるのはどうかと思ったが、受注は順調で、今後の受注見込みも悪くなかったので、Ａさんはこの申し出を受け入れ、翌月から、Ｂさんの給与額を３０万円にした。給与明細の記載は、「基本給　３０万円」だ。

ところが、１年ほど前から、少しずつ受注が減ってきて、現在の受注量は、Ａさん一人でも頑張ればこなせるぐらいしかない。また、今後受注量が増える見込みもない。肉体的にも、自分が引退する時期も近づいてきたと思ったＡさんは、Ｂさんに辞めてもらうことにした。Ｂさんは、Ａさんの指導もあって一人前の職人になったし、まだ若いのだから、転職するなら早い方がいいだろうという気持ちもあった。

従業員に辞めてもらうときには、１ヶ月分の給与を支払わなければいけないということは、誰かから聞いていたので、Ｂさんには、事情を話し、３０万円を支払うから辞めて欲しいという話をすることにした。健康保険と厚生年金は保険料が高いので入っていなかったが、雇用保険には入っていたので、失業手当ももらえるはずだ。
Ｂさんに話すと、３０万円ではなくもっと欲しいと言っていたが、お金がないので勘弁して欲しいという話をして、３０万円で勘弁してもらった。Ｂさんは、もうＡさんと一緒に仕事をする気はしないので、明日から来ないと言って、実際に来なくなった。次の給料日に、未払いの賃金と、それとは別に３０万円を振り込むつもりだ。雇用保険の手続も早くしてくれと言われていたので、給料日の翌日にハローワークに行って、職員に教えてもらいながら書類を作成して手続きを終え、離職票などをＢさんに送った。

さて、事案は以上です。
この後、Ａさん、Ｂさんは、どちらも弁護士に相談することになるのですが、あなたなら、どちらの代理人をやりたいですか。つまり、どちらの味方をしたいですか？

上に挙げた事案の中には、いろいろと考えなければいけない問題があります。法律上の問題もありますし、倫理的な問題などもあります。

以下は上記事案についての、私なりの回答です。

＜法律上の問題＞
（１）残業手当込みで給与を決めることが許されるのか？
本件では、Ａさんが、基本給２２万円、残業手当は別に支払うと言っていたのに、Ｂさんが、計算も大変だろうから、残業手当込みで２５万円にして欲しいという申し出をして、Ａさんもこれを受け入れています。このように、残業手当込みで給料の額を決めることが許されるのでしょうか？

例外が全く無い訳ではありませんが、本件では、割増賃金の支払い義務を定めた労働基準法３７条違反ということになるでしょう。
でも、本件では、ＡさんとＢさんが合意で決めています。これでもダメなのでしょうか？
労働基準法１３条は「この法律で定める基準に達しない労働条件を定める労働契約は、その部分については無効とする。この場合において、無効となった部分は、この法律で定める基準による。」と定めていますので、本件の合意は無効となる可能性が高いです。

（２）手書きのメモが残業時間の証拠になる？
本件ではタイムカードがなく、労働時間を知る手がかりとなるのは、Ｂさんの手帳のメモだけのようです。このような手書きのメモが、残業時間の証拠となるのでしょうか。
本来、労働時間を把握するのは、使用者であるＡさんの義務です。しかし、Ａさんはその義務を果たしていません。Ｂさんのメモの内容が、Ａさんの会社の業務の実態と合致しているかどうか（例えば、Ａさんの会社の受注の記録をみると、その時期にはほとんど仕事がなかったのに、メモでは残業が続いているなど）という点なども考えなければいけませんが、たとえ手書きのメモであっても、ある程度の証明力はあります。
なお、Ｂさんが仕事の途中で抜け出していたという点については、その記録が残っているかどうかが大きな問題になりますが、おそらく、残っていない可能性が高いでしょう。となると、会社を抜け出していた時間を差し引くというのは、なかなか難しいと思います。

（３）給与額が３０万円になったことはどう影響する？
本件では、Ｂさんの申し出を受けて、給与額を３０万円にしています。Ａさんとしては、差額の５万円は残業代のつもりだったのでしょうが、その点について、Ｂさんとの間で明確な合意があるわけではなく、給与明細の記載も「基本給 ３０万円」と記載されていますから、３０万円を基準として割増賃金の単価を算出することになります。実際に計算すると、２２００円弱になると思います。

（４）割増賃金は、どれだけ遡って請求できる？

（５）利息は？
「賃金の支払の確保等に関する法律」という法律があります。略して、「賃金確保法」とか、「賃確法」とか呼ばれますが、この６条に、未払い賃金についての利息は、退職後は年14.6％で計算できるという規定があります。

というわけで、Ｂさんは、法律的に見ると、特に無理なことを請求しているわけではありません。Ｂさんの代理人となった弁護士は、ほぼ、Ｂさんの主張の通りの請求をするでしょう。
しかし、私としては、Ｂさんの代理人になりたいとは思いません。
なぜなら、Ｂさんのとった手法は、倫理的に問題があると私は思うからです。給与額を、残業代込みで２５万円にして欲しいとＢさんが言った時、そして、残業が増えているから３０万円にして欲しいとＢさんが言った時、Ｂさんは、２５万円や３０万円を基準として割増賃金の額を計算するということを十分知っていて、こういう発言をしていると思われます。仕事の途中で抜け出してパチンコ屋に行っていることについて、Ａさんから注意された時に言い返していることについても、終業時刻を遅くして、その分の残業手当を請求できるようにしようという意図があったとも考えられます。

もちろん、Ａさんにも問題はあります。一番の問題は、労働法に関する知識がなさ過ぎること。労働時間管理は使用者の責任であるし、割増賃金の支払い義務もあることは、絶対に知っておかなければならないことです。Ａさんは、Ｂさんから、割増賃金も含めて給与を決めて欲しいという申し出があったからそれに応じたんだと言うでしょうが、既に書いたように、たとえ労使の合意があったとしても、労働基準法の基準の方が優先するということを、Ａさんは知っていなければならなかったのです。

というわけで、私は、使用者側の代理人になることもあります。但し、私が使用者の代理人になる場合、その使用者は中小零細企業であり、かつ、使用者側に同情すべき点がある場合です。

ちなみに、使用者にとって、労働者の労働時間を管理することはとても重要なことです。これについては、以前、中小企業の経営者向けの雑誌に特集記事を書いたことがありますし、講演会などでも話します。

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